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漫修原创丨从律师实务角度解读《外商投资法》

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 从律师实务角度解读《外商投资法》

陆蕾

2019315日,十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》。这部法律将从202011日起施行,原“三资企业法”《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》同时废止。在贸易保护主义、孤立主义、民粹主义等思潮不断抬头的背景下,《外商投资法》体现了中国进一步扩大对外开放的决心。《外商投资法》分为6章,包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则,共42条。本文将对与律师实务相关的要点问题进行解读。
 
一个名称:“外商投资企业”
《外商投资法》取代原有的“三资企业法”及其条例、细则等配套规定,对外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动进行整体的规范。《外商投资法》不再根据外资比例沿用原有的“中外合资企业”、“外资企业”、“中外合作企业”的概念,而对全部或者部分由外国投资者投资、在中国境内设立的企业,冠以统一的“外商投资企业”名称,因此,原有审批备案中对三类企业的划分、以及原有的中外合资企业中外资比例不得低于25%的要求等,都会产生变化(事实上许多地区早就对25%的外资比例要求进行了放宽)。同时,原三类企业因为三部不同法律规定而各异的公司组织架构、议事规则、中外方权利义务等,都将因“三法归一”而进行统一。律师在为外商投资企业设计投资方案、制定相关文本、制度的过程中,都要做到与时俱进。
 

两种模式:“直接”或“间接”

    “三资企业法”时代,根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(200091日起施行),具有法人资格的三资企业虽然是中国法人,但其在中国投资设立新企业或并购其他中国企业,仍须符合《外商投资产业指导目录》并进行审批,并且有实缴资本、盈利、净资产比例等限制。而根据《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》(2003610日公布,公布三十日后施行),外商在中国设立从事直接投资的有限责任公司,不但有资产总额、境内投资业绩、最低注册资本等一系列的要求,而且该等投资性公司再设立的企业,也完全按照外商投资企业进行审批,发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。对此,实际操作中常有争议和不明确,在大部分地区事实上形成了普通外商投资企业穿透两层、投资性外商投资企业穿透三层的监管局面。本次《外商投资法》中所说的“间接”投资模式,具体如何进行穿透审查,穿透多少层,也亟需配套文件进行统一和明确,律师尤其需要跟进了解相关动态。
 

四类投资

原“三资企业法”仅规范了“设立企业”这一种投资方式,而《外商投资法》将其适用的外商投资活动扩大到了“(1)设立企业、(2)取得权益(股份、股权、财产份额等)、(3)新建项目、(4)其他”四种形式。
事实上,在“三资企业法”时代,外商以股权转让、增资等方式获得境内公司股权(即所谓“内转外”),一直是按照新设外资企业进行审批和备案的,《外商投资法》则在法律层面将并购确定为外商投资的一种形式,与新设企业适用同样的制度。而在“投资新建项目”中,外商并不在中国境内新设或并购法律主体,如何适用《外商投资法》的各项制度,以及具体哪些“项目”属于适用范围,尚待配套文件的进一步明确,这个领域对律师来说是较为陌生的,需要准确进行把握。
 
准入前国民待遇+负面清单管理制度
自改革开放以来,外商投资企业的设立一直实行审批制度。1995年,《外商投资产业指导目录》开始实施,将外商投资的行业划分为四大类,包括鼓励类、允许类、限制类和禁止类。
2013年,上海自贸区首先试点准入前国民待遇加负面清单管理制度。
2015年,国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》,在上海、广东、天津、福建4个自由贸易区试点负面清单管理制度。
201693日,全国人大常委会公布《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》(2016101日起施行),在法律层面确立了“准入特别管理措施”,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更,由审批改为备案管理。
2016108日,商务部颁布并实施《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。
同日,国家发展改革委和商务部发布2016年第22号公告,明确外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行,形成了“负面清单”的雏形。
2017628日,《外商投资产业指导目录(2017年修订)》公布,这是《目录》的第7次修订,对结构进行了调整,将2015年版《目录》中部分鼓励类有股比要求的条目以及限制类条目、禁止类条目进行了整合,明确了在全国范围内实施的外商投资准入特别管理措施(负面清单)。
2018628日,国家发展改革委、商务部发布了《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》,负面清单自此从《目录》中独立出来,单独发布,按照全面落实准入前国民待遇加负面清单管理制度的要求,明确负面清单之外的领域,按照内外资一致原则实施管理。
从上述发展历史来看,“准入前国民待遇+负面清单”管理制度,通过五年多的试行和完善已落地实施,原来外商投资企业无论设立或变更都须逐案审批,已经过渡至以备案管理为主,这些都并不是《外商投资法》新创设的制度,而是在法律层面对这一成果的总结和体现。根据《国务院关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》(国发〔201819号),负面清单之外的领域,各地区各部门均不得专门针对外商投资准入进行限制。
正因为除负面清单外,按照内外资一致的原则实施管理,因此,不适用负面清单的外商投资企业的设立和变更,今后是否取消使用外商投资综合管理信息系统,或统一并入企业信用信息公示系统进行登记和信息报告,尚待配套文件和实践予以明确,对律师在项目中的实务操作有较大影响。
 
中国自然人的股东身份
《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》是在中国尚处于改革开放初期时制定的,立法者出于对境内自然人资金、技术、管理等能力的考量,将中外合资、合作企业的中方股东限定为“中国的公司、企业或其它经济组织”,且在历次修订过程中,都未对此进行修改。因此,许多地区在外商投资企业的审批和登记流程中,不接受境内自然人股东登记为中外合资或中外合作企业股东。为此,中方投资人在实务中一般通过设立公司、合伙企业来投资中外合资或中外合作企业。
后续有一些地方性的政策放开了中国自然人作为中外合资、合作经营企业股东(例如《上海市工商行政管理局关于贯彻<国家工商行政管理总局关于支持上海“十二五”时期创新驱动、转型发展的意见>的实施意见》(2012321日)、《浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见的通知》(浙政办[2000]2号));另外,在外商并购中资企业的过程中,根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(外经贸法发(2002)575号)、《关于外国投资者并购境内企业的规定》((2006)10号)等规定,境内自然人股东可以在并购后的外商投资企业中保留股东身份;《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(国务院令第567号,201031日实施)也允许中国自然人成为中外合资的合伙企业的合伙人。但在法律层面,是否允许中国自然人成为中外合资企业的股东,一直未予明确。
而本次出台的《外商投资法》使用的是“其他投资者”的表述,不再强调必须是公司、企业或经济组织,从用语来看,似乎是对中国自然人成为外商投资企业股东持开放态度,但仍待配套文件和实操层面的明朗,律师可尽快与当地主管部门沟通政策落实情况。
 
外商投资企业的管理架构
原“三资企业法”及其条例细则等,对三类企业的内部组织架构、经营规则等都有特殊的规定。例如,中外合资企业不设股东会,最高权利机构为董事会(许多人误以为外商投资企业都不设股东会,事实上法律仅明确规定中外合资企业的董事会为最高权利机构,对外资企业并无此要求,多名外商共同投资的WOFE设立股东会的情形并不鲜见),且董事会成员由中外方分别委派,中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长,重大事项须经出席会议的董事一致同意,合营一方对外转让股权必须经过其他合营方的同意,企业利润必须按照合营方的出资比例分配。
从上述规定不难看出,在当时的时代背景下,在开放吸引外资的同时,“防范”和“斗争”意识还比较强,困难的退出机制使合营的中外双方被“捆死”,严格的董事席位划分和议事规则,又无形中形成心理上的“对立”。期间,我国公司法几经改革和修订,但“三资企业法”在公司内部治理上从未与公司法完全接轨,现实中造成股东内部矛盾和公司僵局的情况常常发生,在解决争议的过程中,又因“内外有别”和法律规定不够明确,而面临重重障碍。

 

本次《外商投资法》明确规定,“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”这是“内外一致”原则的具体体现,也使得外商投资企业的内部组织机构和管理能够与时俱进。《外商投资法》允许在新法实施前设立的外商投资企业在新法施行后五年内继续保留原企业组织形式,这对市场监督管理局等企业主管部门对法律的掌握和准确运用提出了更高的要求,也将是新老交替过程中,律师在办理实务时与相关行政机构人员沟通的要点。而对外商投资企业的顾问律师来说,从有利外商投资企业管理的角度来看,按照公司法等法律灵活调整公司章程、协议、组织架构、议事规则、内部管理制度,在法律允许的范围内实现充分的意思自治,是一件应当立即推进的有益工作。
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